maj 2011

Stosowanie „Taryfikatora”

Dotychczasowe doświadczenia związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków strukturalnych Unii Europejskiej pokazują, iż obszarem szczególnie newralgicznym i narażonym na występowanie nieprawidłowości, są zamówienia publiczne. Powyższy fakt, został zauważony również przez Europejski Trybunał Obrachunkowy, który w wystąpieniu skierowanym do Komisji Europejskiej, zalecił wzmożenie działań mających na celu kontrolę przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz dokonywania korekt finansowych w przypadku wykrycia jego naruszeń. W odpowiedzi na te zalecenia, Komisja Europejska wydała „Wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych”. Wytyczne KE są skierowane do władz państw członkowskich UE i zalecają stosowanie określonych w nich korekt finansowych lub wprowadzenie analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym.

Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jako Instytucja Zarządzająca, odpowiedzialna za wdrożenie programów europejskich w ramach Narodowej Strategii Spójności 2007-2013, opracowało dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, który nazwano „Taryfikator”. Jest on stosowany przez Instytucje Zarządzające, Pośredniczące i Wdrażające, wszystkich programów realizowanych w ramach Podstaw Wsparcia Wspólnoty oraz Narodowych Strategicznych Ram Odniesienia, podczas kontroli przestrzegania przez beneficjentów przepisów prawa zamówień publicznych. Obowiązki kontrolne w tym zakresie wynikają bezpośrednio z przytoczonych poniżej przepisów wspólnotowych aktów prawnych.

Korekty dla popełniających nadużycia

Podstawę prawną nakładania korekt finansowych na beneficjentów dopuszczających się wszelkiego rodzaju nieprawidłowości, mających negatywne skutki finansowe dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej stanowią przepisy następujących rozporządzeń:

• rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dn. 21 czerwca 1999 r., ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych (dalej: rozporządzenie 1260/1999); 
• rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dn. 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006);

Art. 39 rozporządzenia nr 1260/1999 oraz art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, stwierdzają, iż państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości oraz dokonują korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Wspomniane przepisy nakładają na państwa członkowskie obowiązek odzyskiwania kwot wydatkowanych w sposób nieprawidłowy, w tym z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Do tego typu przypadków zaliczyć należy nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zaznaczyć należy, iż beneficjent - podpisując umowę o dofinansowanie projektu - zobowiązuje się do poddania się kontroli w zakresie dotyczącym jego realizacji oraz do stosowania zasad wspólnotowych, w tym również zasad dotyczących wymierzania korekt. Podstawą odpowiedzialności beneficjentów środków pochodzących z funduszy strukturalnych UE są też zapisy działu IV ustawy z dnia 29 sierpnia o finansach publicznych, do której stosowania obowiązani są wszyscy dysponenci środków publicznych, a zwłaszcza art. 207, który mówi, iż w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2. wykorzystane z naruszeniem procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych,
3. pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegająca zwrotowi.

Zgodnie z odpowiedzią Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 1 października 2010 r. na interpelację poselską nr 17871, „celem „Taryfikatora” nie jest wprowadzenie dodatkowego rodzaju kontroli ani dodatkowych obciążeń finansowych dla beneficjentów. „Taryfikator”, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych, przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych”.

Metody ustalania wysokości korekty

Na wstępie, podkreślenia wymaga fakt, iż naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych to specyficzny rodzaj nieprawidłowości, charakteryzujący się tym, iż rzeczywista wysokość szkody dla budżetu UE jest często trudna lub wręcz niemożliwa do oszacowania.

Zgodnie z art. 1a pkt 1 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1681/94 z dnia 11 lipca 1994 r. dotyczącego nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot wypłaconych nieprawidłowo w związku z finansowaniem polityki strukturalnej i organizacją systemu informacji w tej dziedzinie oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznać należy „(...) jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot Europejskich/Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego˝.

Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych, należy brać pod uwagę zarówno rodzaj lub stopień naruszenia, jak i skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt winna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Ustalenie wartości korekty, powinno następować w oparciu o ustalenie wartości (wycenę) szkody wyrządzonej w budżecie UE, czyli porównanie wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia, ze stanem (hipotetycznym) jaki miałby miejsce, gdyby stwierdzone naruszenie nie miało miejsca (tzw. metoda dyferencyjna). 

Klasycznym przykładem, przytaczanym przez wszystkich szkolących, jest bezzasadne odrzucenie oferty najkorzystniejszej (najtańszej) i wybór - z naruszeniem przepisów ustawy - oferty droższej. Wysokością szkody będzie w tym przypadku różnica w cenie pomiędzy tymi ofertami.

W przypadkach, w których powyższej metody zastosować się nie da, zastosowanie znajduje tzw. metoda wskaźnikowa, w stosowaniu której pomaga opisywany „Taryfikator”. Metoda ta polega, na zastosowaniu do danego naruszenia określonej w „Taryfikatorze” stawki procentowej. Zgodnie z pismem wprowadzającym wymieniony dokument, wskaźniki procentowe w nim określone„ wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia”. Zgodnie ze wskazaniami MRR, ten sposób ustalania korekt, winien pełnić funkcję pomocniczą i być stosowany tylko w sytuacji, gdy stosowanie metody dyferencyjnej nie wchodzi w rachubę. Trudno jednak nie wskazać, iż w praktyce przypadki, kiedy można obliczyć rzeczywisty wymiar szkody, zdarzają się rzadko. W zdecydowanej większości, mamy do czynienia z takimi naruszeniami, które wywołują potencjalną (hipotetyczną) szkodę w budżecie UE i nie można jednoznacznie określić jej wysokości. Wobec czego, wbrew założeniom Ministerstwa, metoda wskaźnikowa staje się metodą wiodącą przy ustalaniu wysokości korekt.

Wytyczne i problemy z ustaleniem wysokości korekt

Jak wyżej wskazano, „Taryfikator” zawiera katalog naruszeń oraz odpowiadające im procentowe stawki korekt. Dokument składa się z czterech tabel, które stosowane są w zależności o rodzaju zamówień, klasyfikowanych ze względu na objęcie ich właściwymi dyrektywami. W praktyce, najczęściej zastosowanie znajduje tabela 1: dla zamówień w całości objętych dyrektywą 2004/18/WE oraz tabela 4 dla zamówień, które nie są objęte dyrektywą 2004/18/WE 4 (czyli tzw. zamówienia podprogowe, nieobjęte obowiązkową publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej).

Tabela 1 zawiera najszerszy katalog naruszeń wraz ze wskazaniem stawki korekty. Należy jednak zaznaczyć, iż nie jest to katalog wyczerpujący. Zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, jeżeli nie ma możliwości ustalenia korekty finansowej za określoną nieprawidłowość na podstawie tabel, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. W praktyce nastręcza to wiele trudności. Nie wiadomo bowiem jak zachować się w sytuacji, kiedy do danego naruszenia można przyporządkować kilka pozycji wymienionych w „Taryfikatorze”, zwłaszcza wówczas, gdy obciążone są one różnymi stawkami korekt. Czy w takim przypadku stosować wersję łagodniejszą dla beneficjenta czy może wręcz odwrotnie?

Zgodnie ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej POIiŚ oraz pismem Departamentu Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko Ministerstwa Środowiska (IP POIiŚ) z dnia 7 września 2010 r., w przypadku nakładania korekt wobec zamówienia o wartości nieprzekraczającej „progów unijnych”, jeżeli brak jest danego typu naruszenia w tabeli 4, należy analogicznie zastosować korektę wymienioną w tabeli nr 1 „Taryfikatora”. W związku z tym, iż postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego nie przekracza wartości, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, to zgodnie z pismem ministra środowiska, przy ustalaniu wysokości korekty można rozważyć możliwość jej obniżenia ze względu na mniejszą wartość danego zamówienia, a co za tym idzie - mniejszą „szkodliwość” dla budżetu UE.

Wskaźniki korekt przewidziane „Taryfikatorem” przedstawiają zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. W dotychczasowych działaniach związanych z ustalaniem wysokości korekty, kierowano się zaleceniami i stanowiskiem Instytucji Zarządzającej i Instytucji Pośredniczącej, wyrażonym w piśmie z 22 czerwca 2010 r., które zawierało katalog okoliczności, jakie można uwzględnić przy ustalaniu stawki korekty. Oceniając daną nieprawidłowość, brano pod uwagę przede wszystkim następujące fakty:

• czy wykonawcy korzystali ze środków ochrony prawnej w związku z danym naruszeniem,
• czy dane naruszenie było przedmiotem korespondencji z wykonawcami,
• czy zamawiający wykluczył z udziału w postępowaniu jakiegoś wykonawcę albo odrzucił ofertę jakiegokolwiek wykonawcy z powodu występowania danego naruszenia prawa,
• czy - w odpowiedzi na ogłoszenie - oferty złożyli wykonawcy mający siedzibę poza terytorium RP (w celu sprawdzenia czy ograniczenie konkurencji wystąpiło również na terytorium UE),
• czy - w odpowiedzi na ogłoszenie - oferty składały konsorcja wykonawców (w przypadku ograniczenia konkurencji dot. konsorcjów),
• czy dane postępowanie cieszyło się zainteresowaniem wykonawców (ilość złożonych ofert może świadczyć o ograniczeniu konkurencji w mniejszym stopniu),
• czy dane naruszenie miało wpływ na wynik postępowania (w przypadku ewidentnego wpływu na wynik postępowania wydaje się, że korekta powinna zostać nałożona w pełnej wysokości);

Powyższe, pozwalało na pewną swobodę w ocenie „szkodliwości” danego naruszenia i dawało możliwość miarkowania wysokości korekt, z reguły na korzyść beneficjenta.

Najnowsze podejście do tej kwestii, zawarte jest w aktualizacji zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, dotyczących wymierzania korekt z 28 kwietnia 2011 r. oraz w piśmie tegoż ministerstwa z 26 kwietnia 2011 r., zgodnie z którymi: „(…) obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt, wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Do wspomnianych wcześniej okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w przypadkach analogicznych do rozpatrywanych naruszeń zaproponowane zostały w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej (…)”.

Obniżenie poziomu korekty powinno wobec tego mieć miejsce jedynie w sytuacjach wyjątkowych i musi być należycie uzasadnione. Powyższe stanowisko, zostało podyktowane negatywną opinią KE w zakresie powszechnie stosowanej praktyki dotyczącej obniżania stawek korekt, nieproporcjonalnie (zdaniem audytorów KE) do stwierdzonych okoliczności przemawiających na korzyść beneficjenta.

Takie stanowisko budzi pewne wątpliwości. Jako przykład posłużmy się tabelą 1 „Taryfikatora”:

- pozycja 15: naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców – zagrożone korektą od 5% - do 25%.

- pozycja 17: naruszenie art. 29 ust. 3 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert – zagrożone korektą 25%.

Wskazane wyżej naruszenia, prowadzą do dyskryminacji określonego kręgu wykonawców i faworyzowania innych, a więc są nieprawidłowościami naruszającymi podstawową zasadę traktatową - zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Stosując nowa metodologię określania wysokości korekt, okazuje się, iż za pierwsze naruszenie minimalną korektą, jaką można nałożyć jest 5% zaś w drugim przypadku 12,5 %. Czy takie podejście jest uzasadnione? Pozostawmy to na chwilę obecną bez odpowiedzi.

Druga wątpliwość, która się w związku z tym nasuwa, to pytanie, czy w przypadku nakładania korekt wobec zamówień o wartości nieprzekraczającej wartości, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych i analogicznego stosowania stawek korekt wymienionych w tabeli nr 1 „Taryfikatora” w przypadku braku danego naruszenia w tabeli 4, również należy stosować powyższe wytyczne? Jeżeli, tak, to kara wydaje się być niewspółmierna do wagi naruszenia, biorąc pod uwagę „szkodliwość” w tych przypadkach dla budżetu UE.

W praktyce, oznacza to, iż beneficjenci powinni liczyć się z zaostrzeniem oceny przez Instytucje Wdrażające (jak i pewnie inne instytucje kontrolujące), popełnianych błędów w zakresie udzielania zamówień publicznych i co za tym idzie, wyższymi stawkami nakładanych korekt. W takiej sytuacji, należy zalecić beneficjentom, aby korzystali ze swoich uprawnień składając odwołania w tym zakresie do Instytucji Pośredniczącej.

Monika Klein

Zespół Kontroli POIiŚ